[10분 법학] 헌법학의 8가지 포인트
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<얻어갈 개념어들>
헌법주의의 풍부한 의미(Rich Meaning of Constitutionalism), 주권과 정부의 구별(Distinction between Sovereignty and Government), 토머스 홉스와 존 로크의 주권 이론(Thomas Hobbes vs. John Locke on Sovereignty)
헌법의 고착화(Constitutional Entrenchment), 헌법적 메타 규칙(Meta-rule), 불문법(Unwritten Law)
헌법주의(Constitutionalism), 헌법 관습(Constitutional Conventions), 비공식적인 정부 견제 수단(Informal Checks on Government)
원본주의(originalism), 생존하는 헌법주의(living constitutionalism), 적법 절차(due process)
미약한 원본주의(faint-hearted originalism), 해석과 구성의 구분(Interpretation vs. Construction)
관습법적 헌법주의(common law constitutionalism), 법적 안내 기능의 상실(loss of the legal guiding function)
드워킨의 최선의 해석(Best Interpretation), 공공선 헌법주의(Common Good Constitutionalism
강경 비판자(hard critics), 관습법 추론(common law reasoning), 강한 형태의 심사(strong-form review)
안녕하세요 독서칼럼에 진심인 타르코프스키입니다.
[서론 생략]
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출처: https://plato.stanford.edu/entries/constitutionalism/
참조 및 재구성.
(연습문제 1)
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(연습문제 2)
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(연습문제 3)
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(연습문제 4)
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(연습문제 5)
원본주의(originalism)는 헌법 해석에서 헌법의 의미를 제정 당시의 공적 의미나 제정자의 의도에 따라 고정된 것으로 보는 이론으로, 다양한 형태로 나타난다. 일부 원본주의자들은 해석이 본질적으로 저작 당시의 원래의 의미나 객체를 복원하는 것이라고 주장하며, 이를 위해 당시의 의도나 의미를 탐구해야 한다고 본다. 다른 원본주의자들은 이론적으로 해석이 혁신적이거나 창의적일 수 있음을 인정하지만, 민주주의, 법치주의, 권력 분립 등 정치적 도덕성의 이유로 헌법 해석에서는 그러한 혁신적 접근을 지양해야 한다고 주장한다. 또 다른 견해로는 원래의 의미를 중시하되, 매우 드문 예외적 경우에는 현대의 변화된 가치관이 원래의 의미를 넘어설 수 있다고 본다. 예를 들어, 노예제도와 평등 보호에 대한 사회적 인식이 근본적으로 변했을 때 원래의 이해에서 벗어난 해석이 정당화될 수 있다는 것이다. 또한 모든 원본주의자들은 확립된 판례가 때때로 원래의 이해를 넘어설 수 있음을 인정하지만, 이러한 양보가 원본주의의 정신과 일치하는지는 의문이며, 이를 ‘미약한 원본주의’(faint-hearted originalism)라 부르며 결국 ‘살아있는 헌법주의’(living constitutionalism)로 이어질 수 있다. 원본주의자들은 해석의 대상인 원래의 의미에 대해서도 분열되어 있는데, 일부는 ‘원저자의 의도 원본주의’(Original Intent Originalism)를 지지하여 해석이 반드시 저자의 의도에 호소해야 한다고 본다. 반면 Whittington, Barnett, Solum 등은 ‘원래의 공적 의미 원본주의’(Original Public Meaning Originalism) 또는 ‘신원본주의’(New Originalism)를 주장하며, 헌법이 제정될 당시 관련 대중에게 갖는 의미에 중점을 둔다. 그러나 원본주의는 일반적으로 헌법의 규칙과 원칙이 원래의 공적 의미나 저자의 의도에 의해 고정되며, 이를 재검토하거나 수정해서는 권위와 안정성이 위협받는다고 본다. 하지만 원래의 의도나 공적 의미는 불명확하거나 다양하여 해석자가 다른 요소에 의존해야 하는 경우가 많고, 이는 헌법 해석에서 원래의 의미에만 의존하는 것이 비효율적일 수 있음을 시사한다. 게다가 설령 원래의 의도나 공적 의미를 명확히 알 수 있다고 해도, 당시의 사람들이 결정한 것이 현재의 사람들을 구속하여 지속적 자기통치(self-government)를 저해하는 것은 민주주의에 부합하지 않는다는 비판이 있다. 원본주의자들은 이에 대해 수정헌법을 통해 과거의 영향에서 벗어날 수 있다고 반론하거나, 신원본주의자들은 해석과 구성의 구분을 제시한다. 해석은 헌법의 텍스트에서 의사소통적 의미를 발견하는 것이고, 구성은 그 의미를 구체적 사례에 적용하는 것으로, 신원본주의자들은 과거의 영향이 해석 단계에만 미치며 구성 단계에서는 현대의 판단이 필요하다고 주장한다. 그러나 헌법적 권리의 추상적 성격으로 인해 대부분의 경우 구성 단계에서 사법부의 역할이 주도적이므로, 결국 과거의 영향력은 최소화된다는 것이다. |
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<이 글에서 얻어갈 개념 3가지> |
(연습문제 6)
헌법은 법률과 달리 강하게 정착된(entrenched) 장기적인 성격을 지니며, 그 추상적이고 도덕적인 조항들은 정부 기관의 권한을 본질적으로 제한한다. 그러나 시대가 변함에 따라 과거 세대가 현재 세대의 도덕적 선택을 구속하는 것은 정당한가라는 문제가 제기된다. 이러한 문제에 대해 '살아있는 헌법주의(living constitutionalism)'는 헌법이 그 정체성과 정당성을 잃지 않으면서 변화하는 환경에 적응하고 성장할 수 있음을 주장한다. 살아있는 헌법주의자들에 따르면, 헌법의 추상적 조항들은 제정 당시의 구체적인 이해나 의도에 국한되지 않고, 정치적 도덕의 권리나 원칙을 표현한다. 예를 들어 '모든 사람은 법 앞에 평등하다'는 조항은 시대에 따라 변화하는 평등의 개념을 반영한다. 이는 미래를 예측할 수 없고, 후세대가 매우 다른 환경과 도덕적 관점을 가질 수 있다는 사실을 인식하여 추상적인 용어를 사용한 결과이다. 이로써 헌법은 구체적인 이해가 진화함에 따라 그 적용 결과도 정당하게 변화할 수 있다. 데이비드 스트라우스와 윌 왈루초우가 발전시킨 '관습법적 헌법주의(common law constitutionalism)'는 이러한 살아있는 헌법주의의 한 형태로, 전례(precedent)를 통해 헌법이 진화한다고 본다. 그러나 이 이론에 대한 비판으로는 해석의 자의성, 법적 안내 기능의 상실, 권력 분립 원칙의 침해 등이 제기된다. 이에 대해 살아있는 헌법주의자들은 헌법 해석이 과거의 전례와 원칙에 의해 규제되며, 무제한적인 것이 아님을 강조한다. 또한 일부 관할권에서는 최종 결정권이 입법부에 있어 사법부의 권한 남용 우려를 줄이고 있다. 따라서 살아있는 헌법주의는 헌법이 시대와 함께 진화하면서도 그 본질을 유지하도록 하는 해석 방식으로 제시된다. |
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<이 글에서 얻어갈 개념 3가지> |
(연습문제 7)
로널드 드워킨(Ronald Dworkin)은 원본주의(originalism)를 비판하며, 헌법적 권리 사건에서 역사적 의미나 제정자의 의도 등이 결정적인 역할을 하지 않는다고 주장하였다. 그는 헌법이 정부 권력의 한계를 고정시키는 것이 아니라, 그 안에 담긴 도덕적 원칙과 가치에 대한 지속적인 논쟁의 장을 마련한다고 보았다. 따라서 정치 공동체의 이러한 원칙에 대한 이해가 발전함에 따라 헌법의 내용도 함께 발전하고 개선된다. 드워킨에 따르면, 헌법은 단순한 '성문법'(positive law)의 집합을 넘어선다. 즉, 헌법은 성문법에 표현된 제한을 가장 잘 설명하고 도덕적으로 정당화해주는 정치적 도덕의 원칙들을 포함하며, 이는 헌법 해석이 반드시 정치적 도덕 이론을 수반해야 함을 의미한다. 이러한 관점에서 헌법 해석자는 성문헌법과 그에 근거한 다양한 결정들에 대해 가장 우수한 해석(best interpretation)을 제공해야 한다. 더 나아가 드워킨의 이론은 헌법을 완성된 산물이 아닌, 지속적으로 재검토되고 재구성되어야 하는 '살아있는 것'(living thing)으로 간주한다. 이는 헌법의 한계를 해석하는 과정이 끊임없이 진행되며, 각 해석자는 정부 권력의 한계에 대해 자신의 최선의 해석을 제시해야 함을 의미한다. 또한, 드워킨의 이론에서는 판사들이 단순히 헌법 제정자의 결정을 따르는 것이 아니라, 그들과 함께 지속적인 정치적 프로젝트에 참여하는 동반자로 간주된다. 반면, 현대의 대표적인 '공공선 헌법주의'(common good constitutionalism) 옹호자인 애드리언 버뮤얼(Adrian Vermeule)은 헌법이 사회의 공공선(common good)을 증진하기 위해 해석되어야 하며, 정부가 공공선을 향해 사람들과 사회를 이끌어야 한다고 주장한다. 그는 모든 입법이 필연적으로 도덕적 개념에 기초하며, 도덕의 촉진이 권위의 핵심적이고 정당한 기능임을 강조한다. 버뮤얼의 이론은 드워킨의 방법론적 접근을 따르지만, 그 내용적인 도덕적 약속과 우선순위는 크게 다르다. 이는 버뮤얼의 공공선 헌법주의가 드워킨의 헌법 이론과 실제로 대안적인지, 아니면 단지 다른 결론을 도출하는지에 대한 의문을 제기한다. 또한 공공선 헌법주의가 헌법 해석을 헌법 본문이나 선례로부터 분리시켜 판사들에게 특정한 도덕적 비전을 추진할 과도한 권력을 부여할 위험성도 지적된다. 이러한 논쟁은 헌법의 역할과 해석이 가치 다원주의와 어떤 관계를 맺어야 하는지, 그리고 서구 자유 민주주의의 헌법이 특정 도덕적 시각에 의해 규정되어야 하는지에 대한 근본적인 질문을 던진다. |
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<이 글에서 얻어갈 수 있는 개념 3가지> |
(연습문제 8)
헌법주의에 대한 비판 이론에서는, 특히 정치적 도덕성의 추상적 권리를 보호한다고 주장하는 헌법에 대해, 두 가지 주요 비판적 관점이 존재한다. 첫째, '강경 비판자(hard critics)'들은 이러한 헌법이 개인을 억압적 정부로부터 효과적이고 정당하게 보호하지 못하며, 오히려 법적·정치적 관행을 거짓된 합법성의 외피로 감싼다고 주장한다. 그들은 원래의 이해(original understandings)나 관습법 추론의 규율 등이 정부 권력을 의미 있게 제한하는 데 거의 성공하지 못한다고 본다. 결과적으로 이러한 요소에 의존하는 것은 판사들이 자신의 정치적 이념을 추구하면서 내리는 순전히 정치적인 결정을 합리화하는 데 기여한다. 이는 선출되지 않은 엘리트 판사들이 민주적 책임 없이 대중의 대표자들의 판단을 무시하고, 주류 이데올로기에 편향되어 여성, 소수 인종, 빈곤층 등 소외된 집단의 이익을 억압하는 결과를 초래한다. 또한 '국민(the people)'이라는 개념은 근본적으로 허구에 불과하며, 서구 사회는 기본 권리에 대한 공동의 관심으로 결속된 집단이 아니라, 지배나 인정, 억압의 제거를 위해 경쟁하는 다양한 집단으로 구성되어 있다고 주장한다. 이러한 주장을 뒷받침하는 예로서, '로크너 시대(Lochner era)'가 있는데, 이는 미국 연방대법원이 노동조건 개선을 위한 여러 주법과 연방법을 헌법에 위배된다고 판결했던 시기로, 헌법이 엘리트 판사들의 손에서 노골적인 정치적 억압을 합법화하는 도구로 사용되었다는 비판을 받는다. 둘째, '민주주의 비판자(democratic critics)'들은 헌법 자체보다는 '사법 심사(judicial review)'라는 관행, 특히 판사들이 입법을 무효화할 수 있는 '강한 형태의 심사(strong-form review)'에 주목한다. 그들은 선출되지 않은 판사들이 정치 도덕성의 논쟁적 문제에 대해 최종 결정을 내리는 것은 민주주의 원칙에 어긋나며, 국민의 입법 과정 참여를 사실상 박탈한다고 본다. 더욱이 판사들 간에도 이념적 분열이 존재하여, 그들의 결정이 개인적 정치 성향에 따라 좌우될 수 있다는 점에서 사법 심사는 문제를 안고 있다. 이러한 비판 이론가들은 헌법주의의 근본적 개념에 도전하며, 다양한 해결책을 제안한다. 일부는 헌법 심사의 폐지를 통해 정치적 결정을 선출되고 책임 있는 대표자들에게 맡겨야 한다고 주장하고, 다른 일부는 기본권의 존중과 민주적 절차 사이의 균형을 이룰 수 있는 약한 형태의 심사를 제안한다. 최근에는 포퓰리즘(populism)이 대두되며, 엘리트 판사가 아닌 국민에게 정치적 권력을 돌려주고, 사회의 주변화된 계층을 정치 과정에 참여시키는 헌법적 구조를 선호한다. 결국 모든 비판자들은 헌법 보호에 대한 신화를 폭로하고, 헌법적 실천에서 작동하는 실제 정치적 힘을 공개적으로 인정하고 다루어야만 진전이 가능하다고 믿는다. |
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<이 글에서 얻어갈 개념 3가지> |
오늘은 여기까지입니다. 읽어주셔서 감사합니다.
(p.s. 희망하는 주제를 던져주시면 선정해서 지문으로 제작해드립니다)
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