헌법재판소 결정에 대한 개인적인 생각

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최근 헌법재판소는 실제 아동이 등장하지 않더라도, 아동·청소년으로 인식될 수 있는 가상 캐릭터가 등장하는 성착취물의 제작, 배포, 소지를 처벌하는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(아청법) 제11조에 대해 전원일치로 합헌 결정을 내렸다. 이 결정은 디지털 시대에 아동을 선제적으로 보호해야 한다는 취지를 담고 있으나, 실존하지 않는 가상의 대상을 규제한다는 점에서 국가 형벌권의 한계와 표현의 자유를 둘러싼 팽팽한 찬반 논쟁을 낳고 있다.

가장 먼저 쟁점이 되는 것은 ‘가상 표현물의 소비가 현실의 아동 성범죄로 이어지는가'에 대한 판단이다. 헌재의 논리에 공감하는 측은, 가상 아동 성착취물의 지속적인 유통이 아동을 성적 도구로 바라보게 만들고 폭력성에 대한 대중의 감각을 둔화시킨다고 본다. 특히 인공지능(AI)과 딥페이크 기술의 발전으로 가상과 현실의 구분이 점차 모호해지는 상황에서, 이러한 음성적 시장을 방치하는 것은 결국 'n번방' 사건과 같은 실제 아동 대상 범죄가 자라날 토양을 제공할 수 있다는 예방적 논리를 편다.

반면, 일부 남초 커뮤니티 등을 중심으로 제기되는 반론 역시 근대 형법의 기본 원칙에 비추어 볼 때 무시할 수 없는 논리적 근거를 갖추고 있다. 범죄는 원칙적으로 '명확한 법익 침해', 즉 실질적인 피해자가 존재할 때 성립한다. 이들은 가상 매체의 소비가 현실 범죄로 직결된다는 명확한 인과관계가 과학적으로 입증되지 않았음을 지적한다. 실존하는 피해자가 없는 2D 캐릭터나 창작물에 대해 징역형이라는 무거운 형벌을 가하는 것은 자칫 인간의 내면이나 상상 자체를 처벌하는 과도한 개입이 될 수 있다는 것이다.

두 번째 쟁점은 규제의 핵심 논리 중 하나인 '성적 대상화'라는 기준의 명확성과 형평성 문제다. 가상의 아동 캐릭터를 성적으로 묘사하는 것이 왜곡된 가치관을 심어줄 수 있다는 우려는 존재하지만, '성적 대상화'라는 개념 자체가 형벌의 잣대로 쓰이기에는 지나치게 주관적이고 추상적이라는 비판이 따른다.

이러한 논란은 현실의 미성년자 아이돌 산업과 비교할 때 더욱 복잡해진다. 현재 대중매체에서는 10대 미성년자 가수들이 노출이 있는 의상이나 성적 매력을 강조하는 안무를 소화하는 등 상업적 목적의 성적 대상화가 빈번하게 일어난다. 실존하는 미성년자의 상업적 소비는 대중문화라는 틀 안에서 어느 정도 사회적으로 용인되는 반면, 실제 인격이나 침해당할 인권이 존재하지 않는 가상 캐릭터의 묘사에는 엄격한 징역형을 적용하는 것이 과연 법적 일관성에 부합하는가에 대한 합리적인 의문이 제기되는 것이다.

결국 이 논의는 '인간의 존엄성'을 어느 범위까지 법으로 강제할 것인가의 문제로 귀결된다. 규제를 지지하는 입장에서는, 비록 가상 인물일지라도 아동을 성적으로 착취하는 묘사를 허용하면 아동의 존엄성을 마땅히 존중해야 한다는 사회 공동체의 윤리적 방어선이 무너질 수 있다고 강조한다. 반면, 반대하는 입장에서는 국가가 가상의 영역까지 도덕적 잣대를 들이대어 최후의 수단이어야 할 형벌권으로 통제하는 것은 표현의 자유를 본질적으로 위축시킨다고 주장한다.

요컨대, 가상 아동 성착취물 규제에 대한 헌법재판소의 결정은 고도화된 디지털 기술의 위험으로부터 잠재적 범죄를 예방하고 아동을 보호해야 한다는 시대적 필요성을 반영한 것으로, 이를 무작정 불합리하다고 일축하기는 어렵다. 그러나 동시에 '피해자가 없는 행위'를 무겁게 처벌하는 것에 대한 형법적 문제 제기, 성적 대상화라는 추상적 기준의 모호성, 그리고 현실 대중문화 산업과의 형평성 등 규제의 타당성을 두고 제기되는 비판들 역시 충분한 논리적 정당성을 지니고 있다.

이러한 논쟁은 해외 주요 선진국의 법리적 상황을 살펴보면 단일한 정답이 없음을 더욱 명확히 알 수 있다. 국제 사회 역시 '표현의 자유'와 '아동 보호' 사이에서 국가별로 판이한 접근법을 취하고 있다.

미국과 일본은 상대적으로 표현의 자유와 '실존 피해자 여부'에 무게를 둔다. 미국 연방대법원은 2002년(Ashcroft v. Free Speech Coalition) 판결을 통해, 실제 아동이 동원되지 않은 가상의 아동 포르노(만화, 그림 등)를 포괄적으로 처벌하는 것은 미국 수정헌법 제1조(표현의 자유)에 위배된다고 판시했다. 현재 미국은 '실제 아동과 육안으로 구별할 수 없는(indistinguishable)' 고도의 CGI 기술이 적용된 경우가 아니라면, 명백한 허구인 2D 애니메이션이나 만화는 원칙적으로 처벌 대상에서 제외한다. 일본 역시 아동포르노금지법을 개정할 당시, 애니메이션이나 만화, CG 등은 "실제 피해자가 존재하지 않으며 표현의 자유를 침해할 수 있다"는 이유로 처벌 대상에서 명시적으로 제외한 바 있다.

반면, 캐나다, 영국, 호주 등의 국가는 한국과 유사하게 가상의 창작물에 대해서도 엄격한 규제를 적용한다. 캐나다 대법원은 2001년(R. v. Sharpe) 판결에서 아동 포르노 규제법이 가상의 그림이나 글에 적용되는 것은 표현의 자유를 일부 제한하지만, 아동 보호라는 사회적 해악 방지 목적이 더 크다고 보아 합헌 결정을 내렸다(단, 개인이 사적으로 창작하고 소지한 창작물에 대해서는 일부 예외를 두었다). 영국과 호주 역시 명백히 아동으로 보이는 캐릭터가 성적 행위를 하는 만화나 3D 그래픽을 규제 대상으로 삼아 소지 및 유포를 엄격히 처벌하고 있다. 이들은 실존 피해자가 없더라도 사회 전반에 아동 성착취를 용인하는 문화를 형성할 위험성 자체를 중대한 법익 침해로 인정한다.

따라서 이 사안은 어느 한쪽의 주장이 전적으로 옳다기보다는, 급변하는 매체 환경 속에서 아동 보호라는 중대한 공익과 개인의 표현 및 상상의 자유 사이에서 우리 사회가 어떻게 합리적인 균형점을 찾아갈 것인지 지속적으로 고민해야 할 복합적인 과제로 남아 있다.

그렇다면 우리는 이 팽팽한 가치 대립 속에서 어떠한 구체적 대안을 모색해야 하는가? 현재 헌법재판소의 결정과 현행 아청법의 규제 방식은 이른바 '원천적 차단'에만 지나치게 방점을 찍고 있다는 점에서 아쉬움을 남긴다. 가상 표현물이라는 특수성을 세밀하게 고려하지 않은 채, 실존 피해자가 존재하는 실제 범죄와 동일한 수준의 엄격한 잣대를 일률적으로 적용하다 보니 규제의 범위가 지나치게 포괄적이고 처벌의 수위 또한 과도하게 설정되어 있다.

이러한 규제 만능주의적 접근을 탈피하기 위해서는, 국가 형벌권 개입의 초점을 ‘가상물의 단순 소지 금지’에서 ‘악의적 목적을 가진 창작 및 유통의 통제’로 전환할 필요가 있다. 인간의 내밀한 영역에 속하는 명백한 허구의 2D 창작물을 단순히 '사적으로 소지'하는 행위조차 중범죄로 다스려 징역형으로 억압하는 것은 인간의 상상력과 사상의 자유를 침해하는 과잉 금지가 될 수 있다. 따라서 법적 규제의 핵심은 가상 아동 성착취물의 소비 자체를 원천 봉쇄하는 데 집착하기보다는, 해당 창작물이 '순수한 성적 착취 목적'으로 제작되었는지, 그리고 '아동에 대한 왜곡된 성적 인식을 사회에 확산시킬 명백한 위험성'을 지니고 있는지를 선별하여 방어하는 데 주력해야 한다.

나아가 현행 아청법 규제가 지닌 또 다른 치명적인 논리적 맹점은, '미성년자'라는 넓은 범주를 아무런 층위 구분 없이 단일한 잣대로 묶어 처벌한다는 데 있다. 일반적으로 신체적·정신적 성숙도에 있어 성인에 근접한 17~19세 청소년을 대상으로 한 가상의 성적 판타지와, 유아기나 아동기 수준의 대상을 묘사하여 소아성애적(Pedophilic) 충동을 충족하는 것은 그 해악성과 본질에 있어 엄연히 다른 수위의 문제다.

실제로 현행 대한민국 형법상 19세 이상의 성인을 기준으로 한 '미성년자 의제강간 기준 연령'은 만 16세이다. 이는 곧 국가가 만 16세 이상의 청소년(17~19세)에게는 일정 수준의 성적 자기결정권을 법적으로 인정하고 있다는 뜻이다. 그럼에도 불구하고, 현실에서는 합법적인 동의하에 성관계가 가능한 연령대를 모티브로 한 2D 창작물을 소비하는 행위마저 유아 대상의 성착취물과 동일한 범죄 구성요건으로 묶어 중범죄로 다루고 있다. 전자와 후자를 동일한 선상에서 취급하는 것은 법적 형평성에 어긋날뿐더러, 모든 미성년자 관련 표현을 '아동 성착취'라는 하나의 무거운 프레임으로 짓누르는 비현실적인 접근이다.

물론, 이러한 '연령대별 세분화' 대안이 현실 규제에 적용되기 위해서는 반드시 짚고 넘어가야 할 실무적 난점이 존재한다. 바로 가상 창작물 속 캐릭터의 연령을 판별하는 '객관적 기준의 모호성'이다. 현실의 인간과 달리, 2D 애니메이션이나 일러스트는 창작자의 화풍이나 데포르메(Deforme, 대상의 형태를 의도적으로 축소·왜곡하는 기법) 같은 예술적 과장이 필연적으로 개입된다. 설정상 성인임에도 체형과 이목구비가 유아처럼 묘사될 수 있고, 반대로 미성년자임에도 외형은 완전히 성숙한 성인으로 그려지는 경우가 허다하다. 이처럼 시각적 묘사와 설정상 연령이 불일치하는 가상 매체의 특성상, 단속 기준이 모호해지면 수사기관이나 법관의 주관적 자의에 따라 범죄 성립 여부가 갈리는 '형벌 명확성 원칙'의 훼손 우려가 뒤따를 수밖에 없다.

하지만 이러한 기준 설정의 현실적 어려움이 곧 '모든 미성년자 표현물의 일률적 처벌'이라는 행정편의주의적 규제를 정당화하는 면죄부가 될 수는 없다. 무조건적인 금지와 엄벌주의만으로는 복잡해지는 디지털 매체 환경의 부작용을 합리적으로 통제할 수 없다. 향후의 규제는 단순히 "가상 아동·청소년이 등장하는가"를 넘어 작품의 목적성, 영리적 유포 여부를 비롯해, 외형적 묘사 수준과 서사적 맥락 등을 종합적으로 고려하여 위험성의 경중을 세분화하는 방향으로 나아가야 한다. '실존하지 않는 대상'에 대한 표현의 자유를 질식시키는 경직된 잣대에서 벗어나, 현실의 아동 보호라는 본연의 입법 목적에 부합하도록 규제의 영점을 정교하게 재조정하는 사회적 합의와 입법적 지혜가 절실한 시점이다.