논란의 정법 9모 11번 기린의의견
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일단, 계약 자유의 원칙과 계약 공정의 원칙의 내용,범주를 비교해보자
계약 자유의 원칙 -> 자신의 법률관계를 자유로운 의사에 기초하여 형성할 수 있어야 하며, 국가가 개입해서는 안된다는 원칙
계약 공정의 원칙 -> 공정성을 잃은 계약은 무효로 하고, 권리 행사와 의무 이행에서의 신의 성실의 원칙을 강조함. -> 계약 자유의 원칙에 대한 보완
출처 ( 최적 개념 시스템 )
여기서 우리는 24수능의 기출에서 교훈 하나를 얻을 수 있다
다음 문제를 봐 보자
답은 3번인데
당시 현장에서 A를 계약 공정의 원칙으로 학생들이 많아 정답률이 평소보다 낮았다.
이 문제에서 얻어갈 교훈은
자유로운 의사에 따라 ~~~ 약정은 A에 의하여 허용된다
-> 자유롭게 성립된 계약을 A에 의해 보장한다 . 즉 , 계약 자유의 원칙에 따라 이 계약을 허용해야한다는 말이다.
근데 이걸 공정의 원칙으로 볼 수 있지 않은가? 라고 생각한다면 틀렸다.
공정의 원칙 개념 자체를 다시 봐보자.
공정성을 잃은 계약은 그 효력을 무효로 한다 -> 이 개념을 제대로 봐야한다.
이 원칙이 계약 체결 여부, 계약 내용 형성, 계약 방식 선택 과정에서 발생하는가?
216식 논리를 써보면
“무효로 한다 ” -> 있어야 무효로 만들지
이미 형성된 계약 중 사회에 반하는 계약 하나를 ‘조진다’
이게 공정 원칙의 내용이다.
그니깐 정리하자면
공정 원칙은 하나의 스킬이라고 보면 되는 것이다. 사회에 반한 계약을 무효로 때리는 것 자체의 내용이 있어야야 공정 원칙이라 볼 수 있는 것이다.
이를 계약 자유의 원칙과 헷갈려하는 이유가, 바로 여기서 온다.
공정 원칙을 통해서도 계약을 “바르게” 형성하고 웅앵웅.. 그럴 수있지 않나? 라고 생각하는 것이다.
형성되는 과정에 있지 않다. 있어야 무효로 만들지 . 그냥 공정 원칙은. 스킬이다. 무효시키는 스킬.
설명을 덧붙이자면 그동안 우리는 기출을 통해 근대의 민법원칙 또한 현대에서 쓰인다는 것이다.
그니깐 이걸 어떻게 봐야하냐면, 계약 자유의 원칙과 계약 공정의 원칙의 교집합을 없다고 생각하라는 것이다.
형식적 법치주의와 실질적 법치주의의 관계와는 딴판인 거라는 것임
계약 자유의 원칙에 포함되는 계약 성립과 체결 등을 공정의 원칙에서도 자유롭게 보장하되, 사회에 반하면 무효로 한다. -> 이렇게 생각하면 안된다는 것임. 아니 그럴거면 애초에 계약 자유의 원칙 자체가 필요없지 이미 공정의 원칙에서 다 커버치고 있는데.
계약을 자유롭게 하게 만들게 둔 다음. 얘네가 이상한 짓거리를 하는 순간 제재를 때리는 걸로 ’보완‘ 하는건데.
제재를 때리는 것 자체만을 계약 공정 원칙으로 보겠다는 것.
그럼 이제 9평 문제를 봐 보자
“ 이에 대법원은 해당 약관이 A의 한계를 일탈하여 약관 조항을 무효로 볼 정도에 이르렀다는”
-> 여기서 약관 조향을 무효로 볼 정도에 이르다를 B라고 보면
A의 한계를 일탈하여 B를 적용시킬 정도에 이르렀다는
이라고 해석된다.
그럼 여기서 앞서 말했듯 B를 하나의 스킬로 본 관점으로 계약 공정 원칙이라고 땅땅 결정 지으면
B의한계를 일탈하여 B를 적용시킬 정도..? 뭔리개소리지 -> cut
가볍게 A를 계약 자유의 원칙이라고 보면 된다
사실 이외에 그냥 독해로 A를 유추하면 되긴 하는데. 필자는 국어 똥멍충이라 현장에서 ㅈ도 안돼서 24수능의 교훈을 삼아킬스킬적?
풀이를 구사해보았다.
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